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Secret de la défense nationale et expertise judiciaire

Traiter du secret défense, c’est pénétrer dans un monde à part, celui de la Défense, où la plupart des domaines sont sensibles, mais pas tous, où tout ce qui n’est pas prescrit est interdit, où tout est codifié, sans laisser de place à l’improvisation ou à la jurisprudence, où le secret est très présent

Ce court article a pour but de décrire succinctement la forteresse du secret de la défense nationale et découvrir comment y pénétrer pour répondre au besoin de la manifestation de la vérité.

Un court rappel historique.

De longue date, le législateur a décidé que des informations à caractère secret, comme le secret de la défense nationale, devaient bénéficier d’une stricte protection juridique.

Après le décret de la Convention du 16 juin 1793 et le code pénal de 1810 punissant de mort l’espionnage puis l’intelligence avec une puissance étrangère, la loi du 18 avril 1886 a établi la protection juridique des plans, des écrits et des documents secrets intéressant la défense du territoire et la sûreté extérieure de l’État.

L’expression de secret de la défense nationale, apparue dans un décret-loi du 29 juillet 1939, a été conservée dans le code pénal, qui édicte (Article 4.9)  : « Présentent un caractère de secret de la défense nationale les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l’objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion ».

La France n’est pas un cas isolé : les États protègent usuellement leurs informations classifiées dans leur droit pénal, et les organisations internationales le font en s’appuyant sur les dispositions du droit national de leurs membres.

Défini aujourd’hui dans des articles du code pénal, dans le code de la défense et diverses directives et instructions d’application,  le secret de la défense nationale, c´est

Des principes,

Une organisation,

Des mesures relatives aux informations et aux supports,

Des mesures relatives aux réseaux informatiques,

Des mesures relatives aux lieux,  aux locaux,

Des mesures relatives aux personnes,

Des mesures concernant les contrats passés avec les entreprises.

Cet article a pour but de mettre l’accent sur les points forts et vous dire si une ouverture peut être pratiquée dans  cette forteresse pour les besoins d’expertise

LES FONDEMENTS

La défense nationale constitue une cible majeure pour les organismes étrangers et les individus ou groupes visant à déstabiliser l’Etat ou la société. Cette menace couvre tous les domaines d’activités relevant de la défense et de la sécurité nationale: politique, militaire, diplomatique, économique, scientifique, industriel.

Aussi certaines informations concernant la défense et la sécurité nécessitent-elles une  protection particulière pour en limiter et contrôler leur diffusion.

LES PRINCIPES

Sont classifiées les informations dont la divulgation est jugée de nature à porter atteinte à la défense et à la sécurité de l’état.

La décision de classifier au titre de la défense nationale une information ou un support est une décision de l’émetteur du document et a pour conséquence de le placer sous la protection spécifique du code pénal

Quels niveaux de protection et pour quels secrets?

Du plus élevé au moins élevé,

TRÈS SECRET DÉFENSE

Niveau de classification réservé aux informations et supports qui concernent les priorités gouvernementales en matière de défense et de sécurité nationale, dont la divulgation est de nature à nuire très gravement à la défense nationale. Les informations TSD sont traitées par un réseau particulier des plus stricts, réservé aux classifications spéciales, qui vont au delà des mesures qui vont être mentionnées dans cet exposé. Ces mesures sont elles-mêmes classifiées, et ne peuvent être détaillées dans le présent article.

SECRET DÉFENSE

Niveau réservé aux informations et supports, dont la divulgation est de nature à nuire gravement à la défense nationale.

CONFIDENTIEL DÉFENSE

Niveau réservé aux informations et supports, dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et qui pourraient conduire à la découverte d’un secret classifié à un niveau secret défense ou très secret

Les informations ou supports classifiés qui ne doivent en aucun cas être communiquées  à des états étrangers ou organisations internationales, portent, en sus de la mention de leur niveau de classification la mention particulière « SPÉCIAL France ».

Les informations, qui peuvent ou doivent (dans le cas d’accords bilatéraux ou multinationaux par exemple) être communiqués à certains états ou organisations internationales, portent, en sus de leur niveau de classification, une mention particulière précisant les états ou organisations qui peuvent y avoir accès. Par exemple FR/ UK EYES ONLY pour une information réservée à des interlocuteurs franco britanniques

Le secret de la défense c’est aussi Une ORGANISATION

A sa tête le Premier ministre

Pour le TSD, le Premier Ministre définit les critères et l’organisation de ce niveau de classification.

Pour les trois autres niveaux, il fixe les conditions dans lesquelles chaque ministre détermine les informations à classifier.

Sous l’autorité du premier ministre, le SGDSN (Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale) définit et coordonne, sur le plan interministériel, la politique de sécurité en matière de protection du secret de la défense nationale.

Ministres

Chaque ministre s’assure de la mise en œuvre des dispositions de protection du secret dans son ministère. C’est lui qui délivre les habilitations.

Chaque ministre est assisté par un haut fonctionnaire de défense et de sécurité.

Des mesures de sécurité relatives aux informations et aux supports classifiés

Il revient au détenteur d’une information ou à l’émetteur d’un support contenant des informations qu’il juge comme devant être protégées de le faire et de définir le niveau de protection adéquat en fonction de critères établis par le SGDSN.

Dès qu’un document, une donnée, un fichier, est classifié, sa vie s’inscrit alors automatiquement dans un processus inexorable de gestion très précisément défini:

Marquage (timbre, identification, pagination,…), traçabilité (enregistrement, durée de vie,…),  réglementation sur sa reproduction, son stockage, sa protection, son transport, son archivage, les inventaires, comptes rendus dont il doit faire l’objet, sa destruction,

Des mesures de sécurité relatives aux systèmes informatiques,

Au niveau central, le SGDSN est assisté par l’agence nationale de sécurité des systèmes informatiques (ANSSI), créée en 2008

Les mesures particulières aux systèmes informatiques sont prises et déclinées à chaque niveau hiérarchique au sein d’une chaîne fonctionnelle bien identifiée.

Des mesures de sécurité relatives à la protection des lieux

Un ensemble des mesures est mis en place de façon à garantir l’intégrité physique des bâtiments et lieux contenant des informations, supports et objets classifiés.

Les principes de défense en profondeur (sur le modèle de la forteresse ou du château fort), de redondance et de résilience sont appliqués : barrières successives, moyens de surveillance, de détection, de protection et d’intervention, règles et procédures d’accès.

Peuvent être créées des Zones protégées, pour placer sous protection juridique des lieux intéressant la défense nationale. Les zones protégées sont définies à l’article 413.7 du code pénal.

Des zones réservées sont, quant à elles, créées pour renforcer la protection des informations SD.

Des mesures de sécurité relatives aux personnes

Personne ne peut accéder à des informations protégées s´il n’a besoin d’en connaître ni s´il ne détient l’habilitation au niveau requis.

Ainsi pour répondre au premier point, un catalogue des emplois est établi: il recense la liste des postes et fonctions nécessitant l’accès à des informations d’un certain niveau de classification.

Pour le second point, des procédures d’habilitation sont mises en œuvre pour chaque personne nommé à un poste ou une fonction listé au catalogue des emplois.

Les procédures d’habilitation sont  lourdes et fonction du niveau de protection, validité, durée,…….

De la même façon, nul n’est qualifié pour avoir accès à un système informatique dont l’accès permet de connaître des informations classifiées, s’il n’a fait au préalable l’objet d’une habilitation et s’il n’a besoin d’y accéder.

Des mesures concernant les contrats passés avec les entreprises

Ces mesures visent à vérifier la capacité de l’entreprise à protéger l’information (locaux et personnes), dont elle va devenir détentrice.

Comment pénétrer dans cette forteresse ?

Mission impossible …… Ou presque!  Une voie d’accès étroite et sans garantie de succès : La déclassification

Vous reconnaissez ci-après  les termes récurrents de nos missions d’expertise.

  1. Se rendre sur les lieux, examiner les désordres, prendre photos, croquis ,…
  2. Entendre les parties
  3. Se faire communiquer toute pièce, document, plan, ….

Comment concilier ces points de la mission d’expertise avec le secret de la défense nationale ?

  1. Se rendre sur les lieux, examiner les désordres, prendre photos, croquis ,…

Cet aspect de la mission pose la question de l’accès à l’expert à des zones protégées d’une part et, d’autre part, la prise de relevés photographiques ou autres.

– Sur la question de l’accès aux zones protégées, une demande d’accès doit être formulée pour l’expert et les parties, en nombre raisonnablement limité, auprès de l’autorité administrative, en respectant les délais et les données à fournir. L’accès strictement limité à la zone incriminée par le sinistre sera ouvert. La visite sera encadrée par un représentant de sécurité de l’autorité administrative.

– Sur la question de la prise de relevés, photos, elle se fera sous le contrôle et avec l’accord express de l’autorité administrative en cause. L’informer préalablement permettra de ne pas perdre de temps sur zone. Les prises photographiques seront exécutées par l’autorité administrative et remises à l’expert.

  1. Entendre les parties

La réponse est simple :

Aucune autorité administrative ne peut autoriser un de ses agents à s’exprimer sur une information, tant que cette dernière n’a pas été déclassifiée. Ainsi, si des items abordés comprennent des informations classifiées, et que la partie se retranche derrière la classification de l’information, alors, si l’expert souhaite en prendre connaissance, une seule voie est possible : la demande de déclassification.

  1.   Se faire communiquer toute pièce, document, plan, ….

– Soit les pièces classifiées qu’il veut se faire communiquer ont été identifiées par l’expert: une seule voie possible la demande de déclassification.

– Soit l´expert souhaite se faire communiquer des pièces, tels que plans, registres, ordres de service, etc.. qu’il n’a pas identifiés préalablement.   S’il lui est indiqué que parmi les documents demandés, certains sont classifiés et qu’il maintient sa demande, alors, de la même façon que précédemment, il adresse une  demande de déclassification.

La démarche de déclassification

Une juridiction française, dans le cadre d’une procédure engagée devant elle, peut demander la déclassification et la communication d’informations, protégées au titre du secret de la défense nationale, à l’autorité administrative en charge de la classification.

Ainsi la démarche de déclassification peut-elle être entreprise dans le cadre de toute procédure, pénale, civile, administrative, etc…

La démarche est à l’initiative de l’expert, mais la conduite de la démarche est du ressort d’un magistrat.

L’expert adresse donc sa demande au juge (pénal : juge d’instruction, civil : le juge ayant ordonné la mission d’expertise). Cette demande doit bien entendu être motivée.

Le magistrat prend le relais et adresse directement à l’autorité émettrice une demande de déclassification des pièces concernées.

L’autorité émettrice saisit sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale. (CCSDN).

La commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN) est une autorité administrative indépendante créée par la loi du 8 juillet 1998. Elle comprend cinq membres :

1° Un président, un vice-président qui le supplée en cas d’absence ou d’empêchement et un membre choisis par le Président de la République sur une liste de six membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, établie conjointement par le vice-président du Conseil d’Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes ;

2° Un député, désigné pour la durée de la législature par le président de l’Assemblée nationale ;

3° Un sénateur, désigné après chaque renouvellement partiel du Sénat par le président du Sénat.

Le mandat des membres de la commission n’est pas renouvelable.

Le mandat des membres non parlementaires de la commission est de six ans.

Cette commission étudie la demande et rend, sous deux mois après la saisie des documents, un avis consultatif à l’autorité émettrice,

-favorable,

– partiellement favorable ;

– ou défavorable

L’autorité émettrice (niveau ministre) a alors quinze jours pour prendre et annoncer sa décision, sans avoir à la motiver.

Un refus de déclassifier met définitivement fin à la requête.

Un vrai parcours d’obstacle sans être assuré d’obtenir gain de cause !

Cas particulier de la perquisition. Code de procédure pénale

Confirmant que ni les juges, ni les officiers de police judiciaire, mandatés par eux, n’avaient qualité pour connaître les secrets de la défense nationale, le Conseil d’État, dans un avis du 5 avril 2007, a invité à légiférer pour préciser les règles de perquisition. L’enjeu est de concilier deux impératifs à valeur constitutionnelle, celui de recherche des auteurs des infractions pénales et celui de sauvegarde des intérêts de la Nation.

 

A cet effet, la loi relative à la programmation militaire comporte des dispositions, déclinées dans les instructions d’application, qui permettent dorénavant aux magistrats d’exercer pleinement leurs fonctions, tout en leur évitant les risques de compromission, grâce à l’intervention de la commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), autorité administrative indépendante créée par la loi du 8 juillet 1998.

La perquisition aux fins de saisie de documents classifiés nécessite l’accès du magistrat dans des locaux protégés.

Elle doit faire l’objet d’une décision judiciaire écrite et motivée.

Les conditions d’accès des magistrats dans des  lieux abritant des éléments couverts par le secret de la défense sont définies.

La liste des lieux abritant des secrets de la défense (localisation, documents détenus) est établie mais non publique.

  • Un exemplaire est à la disposition de la commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN),
  • un autre est transmis au ministère de la Justice qui organise l’accès sécurisé à cette liste pour les magistrats qui envisagent une perquisition.

Pour préserver le nécessaire besoin de surprise, le magistrat informe avec peu de préavis directement le Pdt de la CCSDN de la perquisition envisagée, se rend sur le lieu en question, au besoin temporairement déclassifié (procédure d’accès simplifiée), mais  ne pourra y pénétrer qu’en présence du Pdt de la commission.

Seul le président de la commission peut prendre connaissance du contenu des documents que le magistrat veut saisir, limités à son besoin le plus strict. Les pièces sont alors mises sous scellé et confiées au Pdt de la commission pour lancer la procédure de déclassification.

Conclusion

Une forteresse est mise en place pour protéger les informations relatives à la défense et à la sûreté de l’état. Cela a du sens.

Mais, des dispositions ont été prises pour concilier la protection du secret de défense et manifestation de la vérité.

 

 

 

 

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